Eenieder die enige kennis heeft van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is zo langzamerhand wel bekend met de term “Pseudo-UBO” als benaming voor de situatie waar geen UBO kan worden geïdentificeerd, maar wel moet worden aangewezen. Deze term komt echter niet voor in de 4e anti-witwasrichtlijn, de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) of de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), noch in de desbetreffende Memories van Toelichting of Leidraden van toezichthouders. Wel is duidelijk dat er nog veel onduidelijkheid is over hoe moet worden omgegaan met situaties waarbij een Pseudo-UBO moet worden aangewezen.
UBO
Allereerst de term UBO zelf. Deze staat voor Ultimate Beneficial Owner, ofwel Uiteindelijk Belanghebbende. In art 1-1 Wwft is als definitie gegeven:
“natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht”
Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wwft is bewust gekozen om de grens van 25% los te laten, een en ander in lijn met de aanbevelingen van de FATF:
“Ook in de definitie van UBO zijn veranderingen aangebracht ten opzichte van de derde richtlijn. Waar voor vennootschappen een percentage aandelen of stemrechten van 25% + 1 werd gezien als toereikend om te kwalificeren als UBO, is dit percentage in de onderhavige richtlijn slechts een indicatie dat de betrokken persoon kwalificeert als UBO. Hierdoor sluit de vierde anti-witwasrichtlijn beter aan bij de aanbevelingen van FATF, waarin het houden van een percentage aandelen of stemrechten slechts één van de gevallen betreft waarin sprake kan zijn van een UBO.”
Hieruit volgt derhalve dat ook personen met een belang van minder dan 25% als UBO kunnen worden aangemerkt.
Is dit relevant? Ja, de regel voor UBO kwalificatie is niet langer zwart-wit. Dat maakt het kwalificeren van een UBO niet eenvoudiger.
Op het moment dat een persoon wordt aangemerkt als UBO in de zin van de wet betekent dat dat er additionele onderzoeksverplichtingen (KYC) rusten op de betreffende dienstverlenende organisatie. Andersom kan dit echter ook leiden tot de keuze om iemand met minder dan 25% toch maar als UBO aan te merken om zo onder de problematiek van de pseudo-UBO uit te komen.
In het Uitvoeringsbesluit Wwft lijkt echter in artikel 3 de definitie van UBO weer te worden teruggezet op het niveau van de 3e Anti-witwasrichtlijn, te weten meer dan 25%:
“natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de vennootschap, via:– het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap, met inbegrip van het houden van toonderaandelen”
Het artikel maakt weliswaar een klein voorbehoud, namelijk dat het hier om personen gaat die in elk geval als uiteindelijk belanghebbende moeten worden aangemerkt, maar laat dus verder in het midden wie nog meer moeten worden aangemerkt. Hier wordt waarschijnlijk gedoeld op een belanghebbende met bijvoorbeeld 20% maar tevens bestuurder waardoor hij extra invloed heeft. De wetgever had de gebruiker wellicht iets meer informatie als houvast kunnen bieden.
Pseudo-UBO
Onder de 4e Anti-witwasrichtlijn kent elke structuur/entiteit een UBO, ook als er geen natuurlijke personen met een kwalificerend belang als uiteindelijk begunstigde te ontwaren zijn. Wanneer er bij de cliënt geen UBO is vast te stellen, dan dient het hoger leidinggevend personeel van de cliënt als UBO te worden aangemerkt: een Pseudo-UBO.
Let wel: de wet maakt geen onderscheid tussen een UBO en Pseudo-UBO!
De personen die als Pseudo-UBO worden aangemerkt dienen te worden behandeld ware het een ‘reguliere’ UBO, waarop de volledige KYC onderzoeksplicht rust. Het is dus nogal relevant wie u aanmerkt als (Pseudo-)UBO.
Waar de Wwft onder hoger leidinggevend personeel verstaat de dagelijkse beleidsbepalers “alsmede de leidinggevenden binnen een instelling direct onder dat niveau die verantwoordelijk zijn voor natuurlijke personen wier werkzaamheden van invloed zijn op de blootstelling van een instelling aan de risico’s op witwassen en het financieren van terrorisme”, is in het Uitvoeringsbesluit vastgelegd dat hieronder het statutair bestuur van de cliënt dient te worden verstaan.
Dat lijkt dus allemaal duidelijk.
Maar wie van het statutair bestuur moet nu als pseudo-UBO worden aangemerkt? De CEO, de CFO, de COO, of het gehele bestuur? Vooralsnog is daar geen duidelijkheid over en doet men het in ieder geval goed als het gehele bestuur als pseudo-UBO wordt aangemerkt. Maar dat brengt wel veel tijd, energie en kosten met zich mee en mogelijk ook veel onnodige irritatie bij de cliënt. De vraag is immers of dit nodig en nuttig is?
Het is dus van groot belang dat u nadenkt over de het te volgen beleid, een afweging maakt wie in voorkomende situaties als Pseudo-UBO wordt aangemerkt en dat vastlegt in de interne procedures. Onder omstandigheden kan het zelfs interessant zijn om te kijken of niet toch nog ergens een UBO vast te stellen is om de klippen van de Pseudo-UBO te omzeilen.
Trustkantoren
Trustkantoren vallen onder de Wtt en aanverwante regelingen. Het begrip UBO is onder de Wtt gelijkgetrokken met de Wwft. Voorheen was er een klein verschil. De Wwft sprak over meer dan 25% en de Wtt over 25% of meer (ofwel bij een cliënt met vier gelijke aandeelhouders was onder de Wwft geen UBO te identificeren en onder de Wtt vier UBO’s). Die gelijkschakeling zou dus eigenlijk moeten betekenen dat de definitie van Pseudo-UBO ook identiek is. Echter, bij de behandeling is gesteld dat het onwenselijk is dat een trustkantoor, als bestuurder van de cliënt van het trustkantoor, zichzelf gaat aanmerken als (pseudo-)UBO. In de praktijk heeft dit geleid tot een, op zich niet onlogische, gedachtegang dat moet worden gekeken naar de hoogste operationele entiteit in de structuur en daar vervolgens het statutaire bestuur, met vervolgens weer dezelfde problematiek welke personen exact aan te wijzen.
Maar wat te doen bij de cliënt die zich op het standpunt stelt dat het trustkantoor de wet verkeerd uitlegt en weigert gegevens van bestuurders van de topentiteit te overleggen? Dit komt al voor.
De toezichthouder kan stellen dat het trustkantoor die cliënt in zo’n geval moet weigeren, maar zal de rechter het daar mee eens zijn? Wat als de client gelijk heeft? En als de cliënt al jarenlang wordt bediend door het trustkantoor? Moet dan de cliënt opeens de deur worden gewezen? Of kan het trustkantoor aan de toezichthouder melden dat er geen wettelijke basis noch enige onderliggende regeling is die dit standpunt onderbouwt? Dit schreeuwt om meer duidelijkheid, want er zijn vele van dergelijke situaties en die moeten wel gelijk worden behandeld.
Ik ben zeer benieuwd naar de uitkomst van deze discussie.
Zeggenschap
Naast de algemeen bekende invulling van UBO kwalificatie door middel van eigendom bestaat ook de UBO kwalificatie door middel van zeggenschap. Met de zeggenschap wordt bedoeld een andere vorm van zeggenschap dan enkel door eigendom van aandelen. De Memorie van Toelichting op de Wwft geeft weinig concrete houvast anders dan een verwijzing naar de FATF Guidance “Transparency and Beneficial Ownership van oktober 2014: “Reference to “ultimately owns or controls” and “ultimate effective control” refer to situations in which ownership/control is exercised through a chain of ownership or by means of control other than direct control (pagina 8)”.
De toelichting op de Rib Wtt 2014, op pagina 6, geeft echter een duidelijkere vertaling. Deze stelt: “De termen feitelijke zeggenschap en bijzondere zeggenschap zijn op te vatten als restcategorieën. Daaronder valt elke controle op andere wijze dan door het kunnen uitoefenen van stemrechten, bijvoorbeeld door middel van een (verstrekkende) volmacht”.
Hieruit volgt dat de reeds gesignaleerde oplossing door een toezichthouder om een bestuurder van een indirecte aandeelhouder vanwege zijn stemrecht als UBO aan te merken weliswaar creatief is, maar een incorrecte interpretatie van de wet. Bestuurders kunnen niet uit hoofde van hun functie aangemerkt worden als UBO, maar hoogstens als Pseudo-UBO. Voor de wet maakt dit wellicht weinig verschil, maar voor interpretatie van juiste procedures is dit van groot belang.
Uitzondering van UBO kwalificatie
Zoals in vrijwel elke wet kent ook de Wwft een uitzondering. Hoewel in de Memorie van Toelichting van de Wwft nog werd gememoreerd dat op de UBO regel geen uitzondering mogelijk is, is in het Uitvoeringsbesluit Wwft in art 3 bepaald dat van UBO kwalificatie (én dus ook Pseudo-UBO kwalificatie) zijn uitgezonderd de beursgenoteerde entiteiten (minimaal 75% beursgenoteerd) én hun 100% dochtermaatschappijen.
Voor alle duidelijkheid, voor Wwft dienstverleners betekent dit dat bij een indirecte dochter van een beursgenoteerde vennootschap wel degelijk een pseudo-UBO dient te worden bepaald, terwijl trustkantoren onder de huidige interpretatie juist vrijgesteld zijn van verder UBO onderzoek.
Herkomst van vermogen (pseudo-)UBO
Onder de Wwft moet onder omstandigheden onderzoek worden gedaan naar de herkomst van het vermogen van de UBO (onder de Wtt altijd). De centrale vragen hier zijn: hoe heeft de UBO (financieel) kunnen komen tot de omstandigheid dat hij/zij in de situatie is geraakt dat hij de vennootschap/cliënt kon oprichten danwel zijn belang kon verkrijgen? Onderzocht moet worden of het betrokken vermogen uit integere bron afkomstig is.
Echter, hoe zit dat met een pseudo-UBO? Moet daar ook (onder omstandigheden en onder de Wtt altijd) een onderzoek naar de herkomst van zijn vermogen worden uitgevoerd?
Nu de wet, zoals gezegd, geen onderscheid kent tussen de UBO en pseudo-UBO is het antwoord in principe bevestigend.
Maar, daar kan tegenin worden gebracht dat de herkomst van het vermogen van een pseudo-UBO in het algemeen niet betrokken is bij de cliënt en dus niet relevant voor het onderzoek naar de integriteit van het vermogen van de client. Een dergelijk onderzoek dient dus geen doel. In de praktijk wordt daar door instellingen praktisch mee omgegaan: als de pseudo-UBO enig persoonlijk belang in de cliënt/doelvennootschap heeft, bijvoorbeeld doordat hij een belang heeft dat onder de UBO-grens ligt (al vanaf 1%), dan vindt het onderzoek plaats. In de overige gevallen niet. Het doel van de wet is immers detectie van terrorismefinanciering, witwassen en andersoortige fraude in de cliënt/doelvennootschap. Een onderzoek naar de herkomst van het vermogen van de pseudo-UBO dient het doel van de wet niet.
Deze pragmatische aanpak lijkt mij in lijn met de strekking van de wet, maar of toezichthouders daar net zo over denken is de vraag. Er is in elk geval nog geen duidelijkheid over gegeven.
Conclusie
Nu de eerste stof is neergedaald blijkt dat de Wwft en de Wtt op centrale plekken van de wet nadere toelichting behoeven, en niet alleen op de in dit artikel behandelde onderwerpen. Het is de vraag of dit enkel met een toelichting door de toezichthouders kan worden ondervangen. Uit eerdere toelichtingen op de wet is reeds gebleken dat de verschillende toezichthouders (DNB, AFM, Bureau Financieel Toezicht en de Belastingdienst) op heel andere wijze kijken naar de vereisten in de wet. Dit brengt het risico van rechtsongelijkheid en van onnodige rechtsgangen met zich mee. Met alle gevolgen van dien. Een instelling die onder verschillende toezichthouders valt krijgt dan te maken met verschillende interpretaties van die toezichthouders en weten dus eigenlijk niet waar ze aan toe zijn. Om deze verschillen van inzicht op één lijn te krijgen zal een verdere wettelijke inkadering door de wetgever noodzakelijk zijn.
Kortom, er is nog een boel werk aan de winkel voordat eenieder op één lijn zit met het cliëntenonderzoek.
Robert-Jan van Aken