Inleiding

Het UBO begrip is er met de implementatie van AMLD4 in de Wwft niet duidelijker op geworden. Waar voorheen een (in)direct belang van meer dan 25% een duidelijke grens was – artikel 1 onder f Wwft oud stelt dat een (1°) belang, (2°) stemrecht (3°) feitelijke zeggenschap, (4°) begunstiging of (5°) bijzondere zeggenschap van meer dan 25% in de cliënt leidt tot een UBO –  is deze grens losgelaten.  In artikel 1 onder b van de huidige Wwft staat als definitie van de UBO: 

natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht”.

Men moet naar het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 om meer duidelijkheid te vinden. Artikel 3 lid 1 begint met:

Categorieën van natuurlijke personen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende zijn….”.

Deze regeling geeft echter geen sluitende definitie van het UBO begrip.

Ook de Consultatie Memorie van Toelichting (p. 4) geeft weinig houvast:

Waar voor vennootschappen een percentage aandelen of stemrechten van 25% + 1 werd gezien als toereikend om te kwalificeren als UBO, is dit percentage in de onderhavige richtlijn slechts een indicatie dat de betrokken persoon kwalificeert als UBO”.

De uiteindelijke Memorie van Toelichting geeft in het geheel geen toelichting. In de Leidraad Wwft en Sw schrijft DNB hierover eigenlijk hetzelfde als de Consultatie MvT: 

“De Memorie van Toelichting bij de implementatiewet van de AMLD4 geeft aan dat 25% regel indicatief is bedoeld. Ook personen met een lager percentage kunnen als UBO worden aangemerkt, indien deze personen op andere wijze de uiteindelijke zeggenschap hebben” (p. 25).

Kortom, een heel concrete definitie van een UBO in een ‘gewone’ cliënt is niet te vinden. Bij beursgenoteerde cliënten is het helaas niet veel beter.

Beursgenoteerde ondernemingen

Artikel 3 Uitvoeringsbesluit geeft een uitzonderingspositie voor:

een vennootschap die als uitgevende instelling is onderworpen aan openbaarmakingsvereisten als bedoeld in de richtlijn transparantie, dan wel aan vergelijkbare internationale standaarden, met inbegrip van een 100 procent dochtermaatschappij van een dergelijke vennootschap”.

Bij een dergelijke onderneming hoeft geen UBO-onderzoek te worden gedaan, zo lijkt het. In de praktijk loopt men echter nog wel tegen verschillende uitdagingen aan.

Allereerst moet worden vastgesteld of de beursgenoteerde onderneming is genoteerd aan een beurs die voldoet aan de EU Richtlijn Transparantie of vergelijkbare standaarden. Dat is op zich al geen eenvoudige taak. Er bestaat geen publiek overzicht van alle aandelenbeurzen die voldoen aan deze richtlijn.

Vervolgens doemt de volgende vraag op. Als de beursgenoteerde partij aan een ‘juiste’ beurs is genoteerd dan moet worden uitgezocht welk percentage van de aandelen is genoteerd. Hoewel het Uitvoeringsbesluit hier niets over schrijft, heeft DNB in de Leidraad Wwft en Sw 2019 d.d. 18 december 2019 aangegeven dat weliswaar geen onderzoek nodig is voor het vrij-verhandelbare deel van de aandelen (de free float), maar dat op het niet-vrij-verhandelbare deel wél een UBO onderzoek dient te worden gedaan.

Het Ministerie van Financiën geeft in haar Algemene leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) d.d. 21-07-2020 een nadere nuancering.

“Een Wwft-instelling zal moeten bezien (i) of haar cliënt beursgenoteerd is – dan wel een 100% dochtermaatschappij van een beursgenoteerde vennootschap is -, zo ja, (ii) of de cliënt onderworpen is aan openbaarmakingsvereisten dan wel aan vergelijkbare internationale standaarden zoals bedoeld in de richtlijn transparantie, en (iii) of, conform de richtlijn transparantie, de voornoemde openbaarmakingsverplichtingen gelden voor de gehele entiteit/het gehele aandelenkapitaal. Indien de openbaarmakingsvereisten niet van toepassing zijn op de niet-beursgenoteerde aandelen, wordt er niet voldaan aan de openbaarmakingsvereisten als bedoeld in de richtlijn, en dient de Wwft-instelling alsnog het UBO-onderzoek uit te voeren. Alleen indien in het geheel is voldaan aan deze drie voorwaarden houdt dit in dat de Wwft-instelling geen (pseudo) UBO hoeft te identificeren of de identiteit daarvan te verifiëren”(p. 25).

Dus wanneer is vastgesteld dat een onderneming is genoteerd aan een beurs die voldoet aan de EU Transparantie Richtlijn, én is geconstateerd dat niet alle aandelen vrij verhandelbaar zijn, zal moeten worden onderzocht of de niet-vrij-verhandelbare aandelen eveneens aan de openbaarmakingsvereisten voldoen. Enkel in dit laatste geval hoeft geen verder onderzoek te worden gedaan.

Scenario 1

De onderneming staat genoteerd aan een vrijgestelde beurs en 100% van de aandelen is vrij-verhandelbaar (de free float). Er is geen UBO onderzoek nodig, en er hoeft evenmin een persoon als pseudo-UBO te worden aangemerkt. MinFin Leidraad:

Het is niet nodig op grond van de Wwft om bij beursgenoteerde vennootschappen en hun 100% dochtermaatschappijen, natuurlijke personen als uiteindelijk belanghebbenden aan te merken”.

Scenario 2

De onderneming staat genoteerd aan een vrijgestelde beurs en niet alle aandelen zijn vrij-verhandelbaar. Er zal moeten worden vastgesteld of de niet-vrij-verhandelbare aandelen eveneens voldoen aan de transparantievereisten.

Zo ja, dan is er geen UBO onderzoek nodig, en er hoeft evenmin een persoon als pseudo-UBO te worden aangemerkt.

Zo nee, dan is op het niet-vrij-verhandelbare deel van de aandelen een UBO onderzoek vereist.

UBO bij welk percentage?

Wanneer een natuurlijk persoon meer dan 25% van de aandelen bezit is het resultaat helder: er is een UBO.

En als er nu een persoon wordt gevonden die een belang van 15% houdt? Kan deze als UBO worden aangemerkt? Eén van de vereisten is immers het hebben van feitelijke zeggenschap in de cliënt. Bij een gemiddelde opkomst van 40% – 60% bij een aandeelhoudersvergadering heb je met 15% aandelenbelang al snel meer dan 25% feitelijke zeggenschap. Bovendien is de harde grens van 25% onder de nieuwe regels losgelaten, en kan ook een persoon met minder dan 25% als UBO worden aangemerkt.

Een verder complicerend element is de aanwezigheid van mogelijke loyaliteitsaandelen. Deze verstoren de gewone rekenmethode en verdienen eveneens nadere aandacht bij de bepaling van een UBO.

Maar wat als er geen UBO wordt vastgesteld? Moet er dan een Pseudo-UBO worden aangewezen? De regel is immers dat als men UBO onderzoek doet en er kan geen natuurlijk persoon als UBO worden geïdentificeerd, dan dient het hoger leidinggevend personeel van de cliënt als Pseudo-UBO te worden aangemerkt. Alleen de uitzondering van art 3 Uitvoeringsbesluit Wwft geeft vrijstelling voor het UBO en pseudo-UBO onderzoek.

Dochtermaatschappij

Meestal doet men geen zaken met de beursgenoteerde onderneming maar met een gelieerde entiteit. Als bovenstaande klippen zijn omzeild, moet nog worden vastgesteld dat de gelieerde entiteit een 100% dochter van de beursgenoteerde onderneming is. Zo ja, dan ben je snel klaar: de conclusie bij de beursgenoteerde onderneming is identiek aan de 100% dochter.

En hoe zit dat met de deelnemingen die minder dan 100% eigendom zijn van een beursgenoteerde onderneming? Daar zal het ‘reguliere’ cliëntenonderzoek moeten worden toegepast. Eerst zoeken naar een UBO, en als deze er niet is, dan zal een Pseudo-UBO moeten worden aangewezen. Zo kan de opmerkelijke situatie bestaan dat de 90% deelneming van een 100% beursgenoteerde onderneming een Pseudo-UBO heeft en het zusje dat 100% eigendom is niet. Dat wordt nog een interessante situatie met het aankomende UBO register.

Strekt de vrijstelling van de 100% dochter zich ook uit tot 100% deelnemingen in de lagen daaronder? Gezien de onderbouwing in de Toelichting op het Uitvoeringsbesluit lijkt het antwoord bevestigend. Het doel van de wet wordt er zeker mee gediend, al kan de term ‘dochtermaatschappij’ roet in het eten gooien. Dat beperkt de groep tot enkel de bovenste laag.

Oplossingen

Allereerst lijkt het zinvol als het Ministerie van Financiën ten behoeve van de hele Wwft sector een lijst opstelt van aandelenbeurzen wereldwijd waarvan mag worden verondersteld dat deze voldoen aan de EU Transparantie Richtlijn, aan te vullen met openbaarmakingsvereiste t.a.v. niet-vrij-verhandelbare aandelen.

Ten tweede zal eenieder die zich bezighoudt met UBO-bepaling beleid moeten opnemen over de verschillende opties. Welke keuze maak je en waarom. Uiteraard is het nog makkelijker als het Ministerie van Financiën dit verder uitwerkt. Dat schept duidelijkheid voor alle partijen, en voorkomt een chaos in het – binnenkort mogelijk operationele – UBO register.

Gezien de geringe kans dat bij een vrij verhandelbaar deel van 15% in een beursgenoteerde onderneming die genoteerd staat aan een beurs die voldoet aan de Transparantierichtlijn er een UBO te kwalificeren valt, lijkt het niet onlogisch om een procedure zo op te stellen dat bij een vrij-verhandelbaar deel van 85 – 100% er standaard geen UBO onderzoek nodig is en er dus ook geen Pseudo-UBO hoeft te worden aangewezen. De grens van 75% die door veel partijen wordt gehanteerd lijkt mij te ruim.

Daarbuiten dient altijd een UBO onderzoek te worden gedaan en bij afwezigheid van een UBO een Pseudo-UBO te worden aangewezen.

Bij entiteiten onder een beursgenoteerde onderneming lijkt het mij verstandig om alleen de 100% deelnemingen, direct én indirect, onder de vrijstelling te scharen en alles daarbuiten onder het reguliere cliëntenonderzoek, zelfs als de kans groot is dat het resultaat hetzelfde is. De wet lijkt geen mogelijkheid tot andere interpretatie te geven.

Tot slot

In een academische wereld is het eenvoudig om te delibereren over de imperfectie van strakke grenzen, evenals het in de politiek prettig is om niet vastgepind te worden op harde normen (en juist graag open normen), en zelfs in de praktijk kan dat nog wel eens prettig zijn zodat je kan manoeuvreren. Maar op het moment dat de uitkomsten moeten worden vastgelegd in een centraal register op straffe van boetes, zal toch meer duidelijkheid moeten worden gegeven. Net zoals je op de weg niet harder mag dan 100. Stel je voor dat de wet zou zeggen dat de grens ligt op “ongeveer 100, maar dat ligt niet vast, zolang het maar niet te hard is…”. Probeer dat maar eens te handhaven. Enige voordeel is natuurlijk wel dat alle flitsers de prullenbak in kunnen.

In een eerder artikel schreef ik al over de verschillende interpretaties van definities door de verschillende toezichthouders en het belang van betere afstemming op elkaar. Voeg daaraan toe het aantal open normen en onduidelijk ingevulde definities met betrekking tot de UBO kwalificatie, en het resultaat is totale chaos. Dat het nu nog niet zo zichtbaar is komt omdat iedereen op zijn/haar eigen eilandje (DNB, AFM, BFT, Belastingdienst of de eigen sector – NBA, NOVA) verblijft en weinig met de andere eilandjes te maken heeft en het UBO-spel nog moet gaan beginnen. Maar binnenkort is echter het UBO register ‘live’ en komt alles samen in één register, waarbij een terugmeldplicht geldt.

Ik ben zeer benieuwd hoe dit gaat lopen.

Naschrift:

Per 27 september 2020 wordt artikel 3 lid 6 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 gewijzigd waardoor er bij bepaling van een Pseudo-UBO het gehele bestuur aangemerkt dient te worden als Pseudo-UBO en niet enkel de CEO of CFO.

 

Robert-Jan van Aken